跑路、非法集资，倒台，诈骗……提及这些“标签”许多人都会联想到近期频频爆雷的P2P平台，仿佛它们已成为P2P的专用代名词。那么，造成P2P行业成为问题“暴发户”的原因究竟是什么?如何才能有效防控它带来的法律风险?监管机制“堵与疏”的关键点在哪里?
对于这些问题，在12月9日举行的“P2P网络借贷的刑事风险防范高端论坛”上，来自理论与实务界的杰出代表给出了答案。据了解，本次论坛由北京大学法学院、中国行为法学会金融法律行为研究会和北京大成律师事务所联合举办，活动聚焦当前P2P网贷平台的合规管理和刑事风险防范法律规制，以及司法实务的认定难点，旨在推动P2P网络借贷刑事风险防范的深入研究，全国各地240余名理论界、金融实务界，以及法律服务界等代表在北京大学法学院凯原楼报告厅现场参加了论坛。
【论坛开幕式】
作为论坛开幕式的主持人，北京大学法学院教授王新表示，P2P网络借贷平台作为一个新盛的金融形态，自2006年在中国兴起，于2013年至2015年进入了黄金大发展期，平台数量很快跃居全球第一。但自从今年7月份以来，P2P以“平均一天一家”的速度爆雷，波及到上千万投资人。其中，上海、深圳、浙江、北京、济南五个地区尤为严重。针对这种现象，8月4日，互联网金融风险专项整治领导小组、P2P网贷风险专治领导小组均提出相关工作要求。8月中旬，又陆续下发了《关于开展P2P网贷机构合规检查的通知》，随后下发了108条。这意味着在全国拉开了新一轮的P2P合规检查的序幕。
北京大学法学院院长潘剑锋在致辞中说，P2P网络借贷所涉及到的法律问题不仅仅限定于刑事风险防范，可能跟民事上的法律关系、司法法律关系都有很密切的联系。此次论坛是北京大学法学院与中国行为法学会金融研究会、大成律师事务所共同合办，这也意味着研讨既有理论上的交锋，也有金融实务、法律实务经验的交流，将会为P2P行业管理和发展提炼出一些经验教训的总结。
“从目前的法律法规和司法实践来看，P2P平台面临的风险主要是在非法吸收公众存款和集资诈骗两个方面”，中国行为法学会金融法律行为研究会会长朱小黄在致辞中开宗明义，“对此，应采取‘民事优先原则’，尽量少用刑法，提高刑罚的效率，然后完善民事救济机制。我国长期的‘重刑轻民’在法律观念和法律结构中造成了失衡，调整和纠偏不仅是法律质量和效用以及公平公正的实现问题，实际上也是国家法治治理、国家治理的重要问题，值得法学家和法律工作者思考。”
作为致辞嘉宾，北京大成律师事务所全国刑事专业委员会主任赵运恒坦言：“我们希望能够通过本次论坛的研究交流，为我国陷入困境的P2P行业治理方式带来一些思考，能够让网络借贷在创新和规范之间运行，在公平和效益之间寻找到健康发展的道路。我们也希望通过这样一次盛会能够加深北大人、加深所有律师，包括大成的律师与高校的一些联动。从而，在实现实践教学内容的同时，为中国的法治进步贡献点滴力量。”
本次论坛分为【主旨演讲】、【P2P网贷平台的合规管理与刑事风险预防】、【P2P网贷法律规制的理论与完善】、【P2P网贷的刑事司法实务与辩护】四个单元。
【单元一：主旨演讲】
在主旨演讲中，公安部法制局局长孙茂利提出，我国经济增速放缓，随着影子银行、房地产、互联网金融等金融经济风险的不断累加，非法集资犯罪案件正在以多种形式增加，并且呈现出与经济活动领域同步拓展的态势。尤其是互联网非法集资案件逐渐成为普遍模式后，“跨界”特征更加突出，传染积聚速度更快，可谓遍及各个行业、无孔不入。资本运作、私募股权、虚拟代币、互联网金融等模式不断被犯罪分子移植到犯罪活动中。从公安机关掌握情况看，网络借贷平台涉嫌非法集资犯罪主要有违规设立资金池、直接实施庞氏骗局、被虚假借款人利用等类型，并呈现出网络化、跨境化明显、欺骗性、诱惑性、隐蔽性较强、社会危害性极大的特点。
主讲嘉宾之一，国家检察官学院院长兼中国犯罪学研究会会长黄河以检察官的视角进行深刻解读。他认为，从P2P诞生开始，它就长着一副“非法吸收公众存款的面孔”，因为它和非吸的四个特征有高度的重合性。在刑事司法政策中，要充分研究相关金融制度和改革的方向，实现刑法和民法有效地整合，通过司法解释细化定罪的数额和情节，在入罪的门槛上要区分不同程度的犯罪行为，来区分定罪情节和量刑的情节。其次，要强化行政处罚和刑事司法的衔接机制，充分发挥检察机关审前主导和法律监督的职能，通过建立处罚信息的共享、案件通报协作等机制，减少金融犯罪领域有案不移、有案不理、以罚代刑等现象。
作为来自金融实务界的嘉宾，中国建设银行总行法律部副总经理侯太领指出，不管是P2P网贷，还是其他互联网金融产品，都没有改变金融产品的固有逻辑，因而不可能改变金融监管的固有逻辑。P2P网贷平台实际上是一个资金拆借的平台，而不仅仅是信息中介。进入互联网时代，每一个人通过手机在进行信息的传递、交换，同时，通过手机上的各种支付工具，很多的支付工具、资金也已经信息化，现在要想把一个金融信息平台和一个金融资金平台严格区分是很难的，我相信再高级的监管部门想做到也很难。
最高人民法院刑三庭审判长陈学勇从审判角度带来了全新的思路，他认为，非法集资犯罪该如何认定?首先，是罪与非罪的界限。P2P网络借贷和非法集资不能划等号，违规不等于违法，违法不等于犯罪。其次，是此罪与彼罪的问题，在非法集资里最重要的是非吸和集资诈骗，区分关键在于主观目的是否具有非法占有的目的。最后，是单位犯罪和自然人犯罪的认定问题。有的个人为了进行非法集资犯罪而设立了一个单位来进行非法集资，还有一种情况是单位以实施非法集资犯罪为主要活动的，这两种情况通常不认定为单位犯罪。
“在中国刑法体系内，P2P的本质只能是信息中介，不得是信用中介”，北京大成律师事务所高级合伙人韩友谊观点鲜明。他认为，最理想的局面是放贷人以高于银行的存款利息，但低于国家企业的平均利润率或者国家企业的平均负债能力来设定利息的上限。其次是为了自身实际生产性需求而借款。如果是自己经营，最后能还上的，不应按照犯罪处理，而且最高法司法解释已明确，可以免于处罚。借钱就是生产经营，既有可能赚钱，也有可能赔钱，这种情况下按照民事案件处理，按照破产程序走的时候，不见得比起刑事追赃拿到的钱更少，甚至债权重组民法的手段远多于刑法。
【单元二：P2P网贷平台的合规管理与刑事风险预防】
在论坛的第二单元中，主持人北京大成律师事务所金融专业委员会主任平云旺提出，自2013年以来，作为互联网创新模式之一的P2P网络借贷异常火爆、野蛮生长，交易额天量增长。与此同时，网贷平台跑路、提现困难等事件也大面积爆发。近几年，尤其像闪联金融案、中金案、e租宝案、昆明泛亚等层出不穷，这使得无论是监管者还是社会公众提起P2P无不谈虎色变，有一个流传甚广的“扁鹊三兄弟”的故事告诉我们“事后控制不如事中控制，事中控制不如事前控制“。做好合规管理和法律风险防范，尤其是刑事风险防范，对P2P网贷平台健康发展具有很重要的现实意义。
作为主题发言人，北京大成律师事务所成都分所高级合伙人、金融专业委员会理事周跃立认为，首先不管是P2P还是其他的金融政策，能够制定一个成功的金融政策是对这个事物本质的认识。如果不能深刻认识这个事物就不能很好的驾驭它。其次，要正确处理“实用主义、万众创新、政策摇摆”三者的关系。最后，要打破目前这种囚徒困境，重塑金融秩序和民间金融的新秩序。
最高人民法院研究室刑事处副处长喻海松明确表示，刑法永远是最后手段，而且是最不文明的手段。但是，刑法在很多领域真的是无能为力。社会很多犯罪现象的有效遏制根源不是刑法在发挥作用，对症下药才能解决问题，必须要找清它的原因所在。疏堵结合才能有效地遏制P2P爆雷事件和此起彼伏的局面。当然，刑法可能永远只是最后的一个手段，刑法永远只能治标不能治本，治本还得靠政策、监管、行政管理。
辩审两方各论观点之后 ，北京市检察院经济检察部检察官王拓从控方视角提出，长期以来，由于监管的缺失，P2P企业实施违法行为和实施合法行为的成本几乎没有什么区别。显然会在市场上形成逆向选择和道德风险，进而形成了一种劣币驱逐良币的局面，丧失了探讨囚徒困境的前提。这就要进化这种市场环境，恢复违法成本这样一个非常重要的前提。因为只有严惩违法企业，才能保障合法企业，才能使这个行业的生态得以恢复。
专注金融领导犯罪辩护业务的北京大成律师事务所深圳分所高级合伙人，兼大成律师事务所金融委员会副主任姚伟琪则认为，P2P的角色定位不能仅把它理解为一个信息的中介机构。暂行办法规定，其可以从事提供信息的审核、债权的管理和催收的工作。实际上从事的一部分债权管理的工作，只不过它管理的是分散债权。比如说，基金管理可能是一个合伙人的资金财产。这种类型的企业在退出时怎么操作?破产法不能为此提供特别多的指导。如果谈金融机构的破产、信托公司的破产、或从事金融技术服务类第三方支付公司的破产等，这些在《破产法》里很难找到能够借鉴的东西。
北京大成律师事务所上海分所高级合伙人兼北京大成律师事务所刑事专业委员会理事马朗围绕“P2P刑事合规的基本原理”的主题，重点解读了网贷平台常见的刑事法律风险点，他认为非法吸收公众存款罪的4个特征(非法性、社会性、公开性和利诱性)是2010年最高院司法解释所规定，而互联网借贷兴起和爆发则是2012年甚至更晚些时候的事。司法解释的滞后注定了这一领域刑事合规的特殊性，单纯的文本分析已经不能识别和避免刑事法律风险。网贷平台的业务模式决定了其社会性和公开性不可避免，而在非法性和利诱性方面，2016年以后，未经备案的网贷平台，容易被司法机关认定为具有非法性，甚至与客户的投资协议中单纯的对投资期限和利息的约定，也会被认定为变相利诱。因此，他建议：应当回归到非法吸收公众存款罪的本质，只要不存在资金池和对资金池资金的任意支配行为，就不宜仅因形式上没有备案而一概认定非法。
在自由讨论环节，大成律师事务所高级合伙人，刑事与争议解决部副主任张成以购物平台为例，分析了其中的三大刑事风险：一是，平台违反有关规定，直接参与金融犯罪，相关金融犯罪的38个罪名至少有一款“适合”你;二是，平台员工故意纵容犯罪，如果在这一过程中有寻租行为，会涉嫌非国家工作人员受贿;平台明知行为人利用平台实施犯罪，构成相应的共同犯罪。他认为，2016年12月颁布的《关于加强支付清算管理防范电信网络新型违法犯罪有关事项的通知》为规范“潜规则”提供了规范依据。了解购物平台的相关刑事风险点，可以有针对性的制定、完善相关规范，做到“上医治未病”防范相关风险。
北京大成律师事务所广州分所的高级合伙人戎魏魏提出，在P2P平台法律服务上，可以更多的关注事前管控。未来律师可以为P2P平台提供法律服务，包括清算和退出、新设合规和管控两个方面。同时，在这个服务过程中，律师要在流程和书面检查底稿的制作过程中做好充分的自我保护工作。
【单元三：P2P网贷法律规制的理论与完善】
午后时分，北京大学法学院教授白建军以自然生动的主持方式，开启了关于“P2P网贷法律规制的理论与完善”的研讨。
主题报告人北京大学法学院教授彭冰直指P2P网贷监管的失败两大原因：一是监管规则出台的太晚。2007年，P2P在我国就已经出现，在2016年8月终于出台相关规则。换句话说，从2007年新事物出现在中国到2016年，九年的时间才终于开始认识它并且给了它一个规则。二是这个规则2016年8月出台到现在还没有落地。P2P的监管模式从现在来看是一个失败的模式，这两种模式都不是大家很乐意看到的模式，一种是运动型监管，我们损失了创新型人才。第二种是很僵化不允许创新，在证券法修改之前，股权众筹根本没有法律支撑。
来自中国人民大学法学院的刘品新教授则提出这样的疑问：通过科技来预防、重构监管体制能走多远?他认为，现在从技术上没有障碍，有关部门正在论证，讨论使用这样的方法以及资金的网页大数据进行监管。其中涉及三个问题：技术可行性、法律可行性、实战的价值。技术可行性和实战价值没有问题，现在主要问题是法律可行性。行政机关、司法机关能不能提前对数额进行建库进行判断，尤其是对于个人信息方面的，这需要做相关的推动研究。
“P2P发生这么多风险，但是这个行业存在的必然性是值得肯定的”，北京大成律师事务所高级合伙人兼金融委员会副主任王立宏提出了一个新颖的观点。在他看来， P2P这个行业火爆的发展，实际是伴随着之前十年中国金融市场不繁荣的过程当中出现的。它的出现弥补了传统商业银行、金融机构包括大的金融企业无法给社会上巨大的融资需求，特别是小微消费类融资需求的重要补充，所以市场潜力是巨大的。这也是为什么之前十年，包括以后有发展潜力的重要因素，这个发展潜力决定了这个行业一定是会向前发展的。发展出现了这么多的问题，但这些问题伴随着这一轮的金融停顿一并会解决。
大成律师事务所高级合伙人、大成中国区刑事专业委员会副主任娄秋琴律师从刑事辩护实务的视角，对办理P2P网络借贷常发的非法集资案件的理论和实践提出思考：一是非法吸收存款罪和集资诈骗罪的认定问题，如何认定是否以“非法占有为目的”有利于辩护策略的制定;二是集资参与人法律地位的认定问题，律师能否作为被害人的诉讼代理人参与诉讼，如果不能，应当如何维护集资参与人的财产权益;三是追赃退赔以及挽回损失的问题，增加对其他过错主体的民事损害赔偿的路径有利于财产权的维护。娄律师提出在目前对P2P网络借贷的界定存在争议的状况下，对律师的刑事辩护业务以及刑事风险防控业务既是挑战更是机遇，律师用专业武装好自己，才能为客户提供更好的法律服务。
北京大学法学院副院长郭雳教授对P2P暴露的诸多问题进行了总结：一是中国的普惠体系比较弱，受传统金融服务覆盖的人相对比较少。即便信用卡都是要被淘汰的概念，但是现在中国人均信用卡的占用率是0.36%。换句话说，传统金融服务的空间缺口还是很大。二是互联网技术高度发展，现在扫码基本上都是中国人。三是投资渠道很少，特别是靠谱的投资渠道，以至于大家把不那么靠谱的P2P也当成投资渠道。
【单元四：P2P网贷的刑事司法实务与辩护】
全国律协刑委会秘书长、大成刑事专业委员会顾问韩嘉毅律师作为第四单元的主持人感言，演讲人、与谈人精彩的观点不停地绽放，让大家对P2P网贷的过去、现在以及将来，从不同角度、维度有了不同的理解、认识和判断，乱象丛生也好野蛮生长也好，让我们看到了这个话题非常值得关注和探讨。
最高人民检察院法律政策研究室副主任缐杰率先在最后一个环节提出了精彩的思考。她认为，网贷平台非法集资案件的认定主要有四个问题，即非法性、主观故意、犯罪金额、集资诈骗非法占有的目的。在这四个特征中，比如说公开性、利诱性、社会性各界都没有什么争议。存在争议、有不同认识的主要集中在非法性的问题上。她提出，在国家金融管理法律规定比较原则的情况下，是不是就可以根据法律规定精神，比如参考中国人民银行、银保监会、证监会等行政管理部门制定的行政规章或者是一些规定办法、实施细则等规范性文件作为认定的参考依据。
来自昆明市公安局的副局长徐猛依据办案实践提出，公安机关拷问具体的网络借贷行为是不是侵犯了社会公众利益，是不是有刑事的违法性，有没有阻却性的违法事由。在执法过程中，要注意寻找执法的规范基础，也就是法律规定的基础。要根据知识和经验判断，这个犯罪行为可能涉及到哪些法律规定，犯罪构成要件、证据标准是什么。然后反过来对行为或者对事实涉及到什么样的法律性质，如何收集固定组织证据，从而完成公安执法过程。
南通市崇川区检察院金融网络犯罪检察部员额检察官任留存认为，P2P公司的运营开支，包括租赁办公场所或者购买相关设备、支付给公司员工的工资和提成，这些资金应该是由公司的自有资产支付。如果用集资款支付这个钱款，将被认为是对集资款的挪用。另外，公司的经营开支不会产生任何资金增值的效益，如果拿集资款垫付这部分应该由公司经营利润垫付的部分，我们认为不属于生产经营活动。关于投资人支付本息是否属于生产经营，只要将募集资金用于借新还旧和个人挥霍行为，或借新还旧或者拆东墙补西墙都不属于生产经营。
“非法集资案件当中有很多其他的问题，包括集中定位、权益保障等很多的问题”，北京市高级人民法院刑二庭副庭长罗鹏飞说，“但是P2P网贷还是集资的问题，在当前追赃挽损是最大的问题。就案件的准确处理来说，在非法集资案件处理中，非法占有目的认定是关键。当前应解决两个问题，一个是非法集资的犯罪动因，非法集资是空手套白狼无本万利;第二是当前司法解释的处置效果，如果这两个问题不解决，非法集资的防控就非常艰难，成本也会非常高。”
大成律师事务所杭州分所高级合伙人、大成金融委员会理事夏晶晶表示：希望之后的P2P都能够通过不断创新，有信息技术力量。P2P网贷平台的贡献非常大，不能因噎废食。换一个角度来看，是不是可以通过进行有效监管，服务于政府，因为现在界定P2P平台是不是非法集资取决于很多的维度，包括平台的能力、资金真实的去向和投资人数量以及投资人采取什么样的方式维权，法律可能只是其中很小的一个因素。
大成律师事务所合伙人肖飒在发言中分享了自己的办案经验。她认为，在P2P的雷即将爆还没有爆或者刚刚爆的时候怎么办?首先找本地的金融办来做协调工作，成立包括经侦、银保监成员的工作小组，形成处理合力将舆论稳定下来。从实践中发现，各地办案机关可以接受的比例，一般集中在总负债(去除利息)的50%。根据各地经济形势和出借人诉求差异，可以进行谈判，在现金比例调低，资产比例调高。然而，很容易遭到出借人的反复，我们建议现金+资产不宜低于35%，否则，很难做出借人的工作。
【论坛闭幕式】
论坛在精彩的争鸣中渐入尾声。
全国律协刑委会顾问、北京大成律师事务所刑事委员会名誉主任翟建律师在总结发言中提出了非常有思考价值的观点：曾经有一个结论称P2P有两个后果：第一个是老板逃跑、第二个是老板坐牢。如今又出现一个问题：P2P到底是行为犯罪还是结果犯罪?如果是行为犯，一开始就应该被取缔，不能扩散开来。假如P2P平台没有资金断裂，无人闹事上访，去哪里报案?谁来执法管理?这都是要考虑的问题。其次是思考P2P网贷的形式、业态到底有没有存在的价值?或者说，它的存在到底是利大于弊，还是弊大于利?只有对这些问题有明确的认识，我们才能说让它生存下去防止风险，还是说几乎可以和犯罪划等号，需要完全取缔。
最后，北京大学法学院教授王新表达了对与会嘉宾精彩观点的感叹和对会务人员辛勤付出的感谢。在他看来，嘉宾们的整体思路基本上都是如何认定P2P犯罪的难点，以及提示法律风险防范，这与他的观点不谋而合。他希望未来可以把社会发展中出现的最新金融犯罪落实到法学课堂中，体现在理论和实务结合当中。
（来源：大成辩护人）
