2018年3月30日，证监会发布2018年度立法工作计划，力争年内出台《股权众筹试点管理办法》。此消息一经发出，就在互联网上引起了轩然大波。很多人称这一立法对我国资本市场的影响是划时代的，对股权众筹行业的发展也将是意义非凡的。虽然专业人士都在翘首以待，但很多普通人和创业者仍然不太明白什么是股权众筹。甚至很多满怀壮志的创业者，由于在创业之初采用了股权众筹的方式筹集资金，在不知不觉中就已经触犯了我国刑法。当然，如果创业成功，所有的投资者都鼓掌相庆，因为大家都赚到了钱;而如果创业者创业失败，投资人投资的钱款无法收回，那么创业者很可能就会被认定构成犯罪，并将面临三年、七年，甚至无期徒刑的刑事处罚。
一、因为股权众筹被刑事拘留
就在我等待这个管理办法出台的前夕，一个朋友就突然找到我，称他的哥哥“老T”刚刚被公安机关以集资诈骗罪为由刑事拘留了。但令我诧异的是，随这个朋友一起来要帮助老T聘请律师的几个人，竟然都是老T公司的投资人。这种情况太少见了，因为在集资诈骗犯罪中，投资人就是被害人，正常情况下都是控诉集资人的，怎么会为集资人聘请律师呢?原来，事情是这样的。
老T原来是北京一家公司的高管，年薪千万。人到中年后，老T不甘心永远为别人打工，辞职成立了一家旅游公司，主要业务就是开发“语音导游”和“智慧旅游”项目，前景光明而且非常有市场。
因为前期项目启动需要大量的资金，具有丰富金融经验的老T就想到了“股权众筹”的方式。为此，在项目启动之初，老T花费了很多时间，对项目进行宣传，包括召开产品说明会，进行路演等。目的就是吸引希望大家来众筹投资。同时为了保证“股权众筹”的合法性，老T专门聘请了北京著名的民商法律师进行了合法性咨询，花费了大价钱让律师为其起草了《投资入股协议》、《有限合伙协议》等各种协议，并聘请律师担任公司法律顾问。甚至其中还有一名律师亲自投资10万元入股。由于项目本身的吸引力，加上老T的号召力，没用多久，就吸引了190多名投资人投资4300多万元。在老T的主导下，这190多名投资者成立了5个有限合伙作为持股平台，一起入股老T成立的公司。
公司业务开展的十分顺利，仅仅一年多就创造了1000多万元的营业收入。
但资本市场是无情的，两年后，由于前期投入需要太多资金，市场上同类产品竞争加强，老T的公司开始亏损，通过众筹获得的4300万资金也消耗殆尽。终于，在公司成立两年六个月的时候，老T在股东群中宣布：创业失败，投资人投的钱打了水漂。但很多投资人马上不干了，纷纷聚集起来，到公安机关报案，称老T集资诈骗。而警察面对这种“涉众型群体性金融案件”，也非常高效的对老T进行了刑事拘留，罪名——集资诈骗罪。
二、何谓“众筹”?何谓“股权众筹”
老T以及当天一起来找我的投资人都不明白一个问题，说好的股权众筹，怎么变成集资诈骗罪了呢?因此，我觉得有必要说一下“股权众筹和非法集资的那些事”。
在介绍股权众筹之前，首先要明白“众筹”的概念。
众筹就是社会大众筹集资金，一般是指人们为了某个共同感兴趣的项目，汇集一定的资金来进行投资。
众筹并不是一个新的概念，其实我国古代信徒共同捐资修建寺庙就属于一种众筹。但是当众筹成为一种金融概念或者金融思路后，发展的步伐就相当之快了。根据中关村众筹联盟等单位联合发布的《2018互联网众筹行业现状与发展趋势报告》显示，经过对互联网等公开渠道的不完全统计信息整理，截止2017年12月底，全国众筹平台共计280家。2017年全国众筹行业融资金额达到215.78亿元。
根据众筹的对象及形式不同，众筹也可以分为多种类型，一般包括：
1、捐赠众筹：我给你钱你什么都不用给我;
2、实物众筹：我给你钱你给我产品;
3、股权众筹：我给你钱你给我公司股份;
4、债权众筹：我给你钱你还我本金和利息。
重点说一下股权众筹。
根据2015年7月央行、证监会等十部委出台的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(银发〔2015〕221号)规定，股权众筹融资主要是指通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动。因此，股权众筹融资必须通过股权众筹融资中介机构平台(互联网网站或其他类似的电子媒介)进行。同年8月7日，证监会又发布《关于对通过互联网开展股权融资活动的机构进行专项检查的通知》指出，股权众筹融资具体而言，是指创新创业者或小微企业通过股权众筹融资中介机构互联网平台公开募集股本的活动。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得开展股权众筹融资活动。随后，中国证券业协会通知明确将《场外证券业务备案管理办法》第二条第(十)项“私募股权众筹”修改为“互联网非公开股权融资”。基于这些规定，所谓的“股权众筹”实际上应该是指“私募股权的互联网化”。
现实情况中，随着2016年4月14日，证监会等十五部门联合下发《股权众筹风险专项整治工作实施方案》将“互联网股权融资平台以股权众筹等名义从事股权融资业务”作为重点整治对象，创业小微企业通过股权众筹平台融资的门槛大幅提高，难度增大。于是就出现了各种“线下的股权众筹”。这种不通过众筹平台，利用个人、团队或组织的影响力，采取路演、推介会等方式，在一定的人群中能够产生较大的影响力，从而筹集资金，销售股权。其最大的特点是，面向不特定的公众且人数可能众多。而这样就极有可能触犯我国刑法中非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。
很显然，老T在所谓的股权众筹的过程中，就没有通过互联网的众筹平台进行，而是采取了“线下股权众筹模式”，而这种股权众筹模式，根据我上面的分析，已经不属于我国现行法律法规规范的“股权众筹”，只能类似于“私募股权基金”。
而私募股权基金则有专门的法律法规予以规范，比如《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》等等，根据这些法律法规：
首先，并不是任何人都可以发起私募股权基金，只有私募基金管理人才能募集;
其次，募集对象有严格的要求，应该具备相应的风险识别能力以及风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不能低于100万元;
再次，要求严格的信息公开和披露制度;
最后，要遵守基金业协会的备案制度。
所以，很显然老T的行为，既不属于“股权众筹”，又不属于“私募股权基金”。
那么老T的行为属于什么呢?
三、行为性质认定
我国刑法对于非法集资类的行为设定了两个罪名，分别是集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪。
A 集资诈骗罪
第192条规定，是指以非法占有为目的，使用诈骗方法进行非法集资，数额较大的行为。(我就是骗你的钱，不打算还)
B 非法吸收公众存款罪
第176条规定，是指非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。(我拿了你的钱，但是打算还给你)
集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪有很大的相同点，比如均是违反国家金融管理法规，向众多人员吸收资金，而实践中也往往造成集资参与人遭受重大损失。但两者的区别也非常明确，集资诈骗罪具有非法占有目的，而非法吸收公众存款罪则不具有非法占有目的。
本案中，老T在募集资金后，积极努力开展经营业务，在公司经营困难时，自己还借给公司400万元。通过众筹募集来的资金全部用于了公司经营，没有一分钱进入自己的腰包。因此老T不具有非法占有目的，不构成集资诈骗罪。
老T是否构成非法吸收公众存款罪呢?
2010年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：同时具备下面四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
(一) 未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;
(二) 通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;
(三) 承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;
(四) 向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
而且上述解释的第二条还规定了11中行为特征，其中第8种就是“以投资入股的方式非法吸收资金的”。
因此老T的行为是否构成非法吸收公众存款罪，就要看老T在募集资金的过程中是否符合上述非法吸收公众存款罪所要求的四种行为特征。
首先，老T肯定是没有经过有过部门的依法批准，而且由于不懂法，只咨询了从事民商法的律师，所以虽然自认为采取了合法经营的形式吸收了资金，但还是违反了刑事法律;
其次，老T在进行项目宣传的时候，确实采用了推介会的形式向社会进行了公开宣传;
再次，老T确实是向社会公众即不特定的对象吸收了资金
最后，当我详细审查了老T与投资人签订的各种《投资入股协议》、《合伙协议》，并查阅了大量的老T进行项目推介及路演的时候，不仅向投资人声明“这是天使投资，有风险”，而且没有任何关于还本付息或者给予回报的承诺。
看到这，我总算擦了擦头上的汗，老T是有救了。
在老T被报送检察机关审查逮捕的时候，我提交给检察机关一份20多页的《不予批准逮捕法律意见书》，并附带了100多页的相关证据。终于老T在被拘留的第37天，成功被取保候审，走出看守所。
老T的走出看守所后，问我：正规意义上股权众筹是否也会触犯法律构成非法集资罪呢?这个要进行具体分析，限于篇幅，只能在之后的文章中再详细论述了。
(来源： 大成辩护人丨作者：李伟)
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