一、外汇管制与刑事犯罪
外汇管制是具有中国特色的货币管理制度和财富管理制度，国务院设立国家外汇管理局是专门的外汇管理部门。国家外汇管理局英文名称缩写形象地说明了外汇管制在中国国民经济中的重要性。其英文简称就是“SAFE，State Administration of Foreign Exchange”。
中国自改革开放以来不断加强对外汇管理的建章立制工作，从而形成一套系统的外汇管理制度，在国家外汇管理局官方网站公布的现行有效的法规达到223件。这些行政法规与部门规章，对中国境内企业和个人购汇、结汇等事项做出了明确规定，对中国境内企业和个人违规行为的法律责任进行了明确，外汇行政违法行为面广量大，责任主体多，林林总总，不一而足，涉及外汇使用的方方面面。
外汇买卖行为相关的刑事犯罪的规定见于《刑法》《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》(以下简称决定)两部基本法律，涉及中国刑法的主要是三个罪名：逃汇罪、骗购外汇罪、非法经营罪。除了逃汇罪的犯罪主体是特殊主体外，其他都是一般主体。决定的第四条规定“四、在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚”。
从字面上理解，涉及外汇方面刑事犯罪行为的范围应当明确，但实践中并非如此。
二、自贸区的外汇管制的特点
自由贸易区的建设离不开外汇管理创新，但这并不意味着放松国家的外汇管制的本质，可谓“限额依旧在，管制未放松”。唯一的变化就是简政放权，对于常规贸易项下外汇流通，通过对园内企业的信用评级，委托金融机构对外汇的单证进行审核，从而减少企业有收汇，用汇，结汇等方面时间成本。
在监管的方式上，由原来的事前监督的方式，改成事后与事中监督的方式。其实这样的监管方式提高了对于企业的要求，这要求企业在从事服务贸易，投资并购过程中更加关注外汇管理的方面案例，自觉遵守外汇管理制度。
案例一：利用监管漏洞骗取外汇
在上海自贸区有一家企业在从事国际贸易的过程中，发现有些银行为了便于转口贸易的开展，提供的外汇贷款的利息，低于同期的人民币贷款利息且审查放款的手续相对以前容易很多。于是发现采取虚报转口贸易文件，提供一定的人民币保证金的方式可以获得外汇贷款，具有可行性。于是，便合谋采用上述方式骗取外汇贷款，谋取利息和汇率的差额。
被发现了，该企业其中一位老总，觉得比较冤枉，他说公司申请外汇贷款时提供了保证金，后来外汇贷款的利息也还上了。国家也没有损失了呀，怎么会变成犯罪呢?
当时公司的其他股东跟他说这个事情时，他一开始也不同意的，后来公司股东说这个事情国家没有损失，钱都是还上的，应当不会违法，他想想确实这个外汇是还得上的，而且有担保，他才同意的!
可是，骗购外汇罪客观方面并不要求国家有损失，只要存在骗购外汇的行为就行了。
三、非法买卖外汇犯罪案件处理现状
近年来，由于对外贸易的发展，人财物的流通速度越来越快，无论是境内的企业和个人还是境外的中国企业和个人对外汇快速流通的需求也越来越高。但是由于国内的外汇管制，限额与配额管理制度，使得一些企业和个人铤而走险，另外一些不法分子也发现了商机。在司法实践最为普遍的外汇案件是非法买卖外汇的案件，大家比较熟悉的可能是“地下钱庄”，目前这一类的案件处罚比较统一。但是对其他类的外汇案件各地判罚标准不尽相同，存在很大的问题，试举例如下。
案例二：居间介绍买卖外汇
在上海自贸区，有一位香港居民孙小姐曾经在中国因为非法买卖外汇被判过刑，后来她觉得自己买卖外汇违反法律规定，后来经过咨询，有人说介绍买卖外汇在中国刑法不构成犯罪。因此，她就开始在上海给需要买卖外汇的人介绍买家或者卖家，外汇的交易地点也不在中国大陆。可是案件还是被发现，孙小姐又被以非法经营罪提起公诉，一审法院经审理后认为构成非法经营罪。
案例三：代收代付外汇
上海某企业与外国某公司签订了某服务的合同，合同标的有数千万美元。在该服务合同中，有一项费用是居间介绍费，这是要支付给境外的居间人的。在上海这家企业提供服务后，为了顺利支付款项，上海公司委托香港的张某代收了服务费并且将30%部分的居间费支付给了居间人。
后来案发了，公安机关认为香港的代收代付款人构成非法买卖外汇罪，并且按照非法经营罪追究其刑事责任。
案例四：私自买卖外汇
江苏省无锡市的张先生在2003年投资设立一家从事钢管业务的公司，因业务发展需要，为获得更多的政策优惠，就拟设立一家中外合资企业。因此张先生将4200万人民币分58笔电汇至南方的15家企业，以支付手续费的方式换取500万美元。然后将美元汇入其在香港设立的外资公司账户。然作为引进外资保证金，后因外商违约，引进外资计划失败。
后来，为将此500万美元汇回国内，2006年张先生又在无锡设立了另外一家中外合资企业，但该中外合资公司未实际投入经营，张先生将结汇后的资金流转到他自已控制的公司及其关联企业使用。
张先生后来生意失败，在公安机关办理张先生虚假破产案件时，发现了非法买卖外汇的事实。后来张先生被人民法院以非法经营罪，判有期徒刑一年，缓期执行一年。【江苏省无锡市锡山区人民法院 (2013)锡法刑二初字第0077号刑事判决书】
从上述公开的案例来看，目前全国各地司法机关对于非法买卖外汇案件的审理时，对于“非法买卖”存在认定标准不同，适用法律不一致的情形。
总结，自贸区在外汇管理方面的创新并不意味着放松监管，反而由于事实监管的宽松与便利，再加个企业缺乏对外汇管理法规的专业知识，反而增加了企业非法经营犯罪的风险。
四、非法买卖外汇刑事犯罪的辩护
非法买卖外汇行为被入罪的法律源于1998年全国人大常委会颁布的《决定》第四条中关于在中国境内指定的交易场所以外非法买卖外汇的规定。法条的规定比较原则，当时并没有考虑到的互联网、劳务输出、国际贸易以及个人投资，外汇金融领域的创新发展。因此，有一定的局限性。
(一)非法买卖外汇与非法经营行为有区别。非法买卖外汇的行为应当是严重违反外汇管理行政法规的行为，按照《外汇管理条例》非法买卖外汇类的行政违法行为包括变相买卖外汇、居间买卖外汇等行为，但是不能认为所有非法买卖外汇的行为都可能构成犯罪行为。
(二)非法经营罪首先应当是一种经营行为。即要有买卖的事实发生，只是单向性的出卖行为或者买入的行为不构成犯罪。
(三)要牟取非法利益。经营行为以营利为目的，对于不以营利为目的，只是为个人方便而非法出售或者居间买卖的行为不构成。另一方面，也要有营利的事实，即获得了违法所得。
(四)犯罪主体有特定性。犯罪主体应当限缩在外汇管理条例规定的“境内机构和境内个人”，涉及的业务应限于外汇管理条例规定的“境内业务和跨境业务”。
(五)关于情节特别严重。按照司法解释的规定，非法买卖外汇金额达到20万美元以上，违法所得5万元人民币以上的属于情节严重的情形，应当追究刑事责任，法定刑在5年以下;按照规定情节特别严重的在法定刑5年以上量刑。但是什么是情节特别严重呢，具体标准是多少呢?法律没有明确规定，因此笔者认为，对于非法买卖外汇的犯罪，不能仅从资金的数量，还要从资金的来源，资金的用途，被告人犯罪的主观目的，恶意表示，收益情况进行客观评价。在法律没有明确规定的情况下，应当考虑金额与客观危害性相结合认定标准。
以上五个方面，在刑事辩护中一定要坚持!
五、启 示
(一)关注自贸区外汇管理政策的变化合法用汇，做好外汇管理合规业务，提高企业信用评级。
外汇管理局既是管理机构，也是服务机构。自贸区外汇管制政策性强，作为园区的企业应密切关注政策变化，寻找商机。
(二)关注外汇违规的案例通报，做好企业的外汇使用过程的合规管理。
(三)在对外投融资，贸易合作以及企业涉及外汇使用方面的合同，如代收代付款方面的业务时，应当注意征求外汇管理机关或者律师的法律意见，避免违法违规，甚至刑事犯罪。
(四)一旦发现违规行为，要委托专业律师代为处理，说明缘由，还原事实，陈述从轻或者减轻处罚的事实与理由，最大限度降低法律风险。
（来源：大成辩护人丨作者：盛锋）
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