内幕交易罪和“信息型”操纵市场罪的区别 - 刑事案例 - 深圳经济犯罪律师
发布时间：2016年12月12日
内幕交易罪和操纵市场罪，作为证券期货市场中的独立罪名本来是泾渭分明没有交叉的，但由于刑法第182条关于操纵市场罪的罪状描述中使用了“利用信息优势”一词，而本罪也没有司法解释出台，对于该罪中的“信息”和第180条的内幕信息的理解就容易产生混淆。因而有必要对内幕交易罪和“信息型”操纵市场罪进行法理上的辨析。
今天有网文根据徐翔案件，对内幕交易罪和操纵证券市场罪从行为人的主观意图、信息的重大性、行为主体、行为犯和结果犯对两罪进行了辨析。我看过后很难苟同。
首先，两罪在行为人的主观意图方面没有根本区别，都是想通过非正常渠道获取信息，并利用非法获取的信息进行交易，从而获得不正当利益。至于说主观意图上是否具有操纵价格的内容，已经属于客观行为的范畴。如果非要把它放在行为人主观心态上分析不可，那么两种心态也往往会同时存在。司法实践中，行为人往往在内幕信息公布之前先建仓买入，等到信息公开后又继续买入拉升股价，然后再抛售牟利。如果行为人从建仓开始就持有此种主观意图，该如何定罪?
其次，两罪的行为主体所利用的信息不同是肯定的，但区别不在于是否重大。因为是否重大信息本身就是一个难以判断的问题。《证券法》第67条规定了“重大事件”，第75条对内幕信息下定义时又对第67条的“重大事件”予以引用，同时又列举了其他几种内幕信息，而这几类内幕信息并没有使用“重大”二字。如果认为重大信息是指能够引起证券市场价格变动的信息，那么，由于影响证券市场价格的因素十分复杂，很难说清楚何种因素引起了证券市场的价格变动，就会导致客观归罪的发生——只要在相关期间内的价格发生了变动就是重大信息。
再次，从两罪的行为主体上更难以区分，因为两罪的主体都是一般主体。刑法第180条关于内幕交易罪和内幕交易罪的司法解释，把内幕交易罪的主体分为两类：内幕信息知情人员和非法获取内幕信息的知情人员。但无论何人，只要通过非法途径获取了尚未公开的内幕信息，都属于非法获取内幕信息的知情人员，都是该罪的犯罪主体。因此，内幕交易罪的犯罪主体和操纵证券市场罪的犯罪主体一样，都是一般主体。
最后，至于是行为犯还是结果犯，以及是否存在未遂的问题，两罪本来就存在争议，都存在不同的理解。从罪状描述来看，似乎只要实施了相关行为就构成了相关罪名，是行为犯;但是从法定刑的设定来看，内幕交易罪规定了“并处或单处违法所得一到五倍的罚金”，司法实践中对两罪的处罚也是根据是否获利来确定是否予以刑事处罚，既然把违法所得作为入罪的条件，那么有“违法所得”的后果，就成为该两罪的构成要件，所以又有人认为该两罪是结果犯。从行为犯和结果犯的角度也难以阐明两罪的区别。
笔者认为，内幕交易罪和“利用信息优势”型操纵证券市场罪的区别，主要在于内幕信息和“利用信息优势”的区别，也就是说“信息”的内涵不同是两罪区别的关键，这是从刑法条文的结构解释应该得出的区别。
内幕交易罪中的内幕信息，就是证券法第75条规定的信息，涵盖了证券法第67条规定的公告信息和第75条规定的上市公司的重大变化、重大方案、策划的信息。除此范围之外的信息，才可能成为操纵证券市场罪利用的信息。否则法条设定就会出现重复，不符合立法的概括性、简明性，就会出现法条适用上的混乱。
操纵市场罪的“信息优势”，应该是指由于市场主体的特殊地位而形成的对市场交易信息的影响力，一般是指市场主体利用媒体的发布渠道影响市场参与者的投资心理而影响证券价格，行为人利用此类影响进行牟利。比如曾经出现过的“抢帽子”的行为，“带头大哥”通过网络或者其他渠道散布并非虚假的信息，邓晓波、邓悉源操纵证券市场就是一个典型案例。二人作为证券投资咨询人员先买入股票、再推荐股票，后卖出股票获取巨额利益。
操纵证券市场罪中的“利用信息优势”必须与下列信息相区别：
1、“内幕信息”。如果是利用了内幕信息，则应为内幕交易罪。
2、“未公开信息”。如果是利用了“内幕信息”以外的其他信息，符合刑法第180条第4款“利用未公开信息交易罪”规定的信息进行了交易牟利，则应定为利用未公开信息交易罪。
3、“虚假信息”。如果通过散步传播虚假信息而交易牟利，则应定为刑法第181条规定的“编造并传播虚假信息罪”。当然，如果编造并传播了虚假信息，同时又符合操纵证券市场罪的犯罪构成，由于编造并传播虚假信息罪法定刑轻于操纵证券市场罪，则可以按照“从一重罪”的处罚原则，定为“操纵证券市场罪”。
4、正常途径获取的市场信息。证券、期货市场就是依赖信息进行交易的市场，通过市场信息的集中，在交易中发现价格并实现市场要素流动的最大效益。逐利是资本的天然属性，也是资本的自然权利。因此一切依据通过正常途径获取的信息而进行投资的行为，都应受到法律的保护。因此，操纵证券市场罪中的“利用信息优势”中的信息应当是指通过非正常途径获取或发布的信息。
两罪的客观行为不难区分。内幕交易罪的行为，表现在利用非法途径优先获取内幕信息，并先于市场其他投资者进行投资，然后“被动地”等待市场在内幕信息公开后的股价波动获取利益(包括避免损失)。而操纵证券市场罪的行为，则是主动地利用资金、持股、信息优势，通过联合交易、串通交易、自我交易等方式“主动地”影响证券价格或交易量，从中获取非法利益。对行为方式的认定上不是两罪区分的难点。
根据新闻媒体披露的徐翔案的内容，徐翔等人的犯罪事实包括两条：1、徐翔操控近百人账户从事证券交易，操纵证券价格;2、和上市公司高管勾结，低位埋伏，然后利用高送转等利好消息卖出股票获利。操控近百账户集中交易，是典型的集中资金优势和持仓优势的操纵证券市场的行为，罪名为操纵证券市场罪应无争议。和上市公司勾结利用高送转等利好消息牟利的行为，则较为复杂。笔者认为，如果利用和上市公司高管的关系刺探、窃取甚至合谋，在“高送转”等公告信息公布之前，先行买入，一旦信息公开就抛售牟利，则属于内幕交易罪，上市公司高管作为内幕信息知情人故意泄露内幕信息并分取获利，则是内幕交易罪的共犯;如果在公告信息公开前低价埋伏，在公开后又利用资金、持仓、信息优势继续拉高股价牟利，则后续行为又构成操纵证券市场罪，应与利用内幕信息低价埋伏构成内幕交易罪数罪并罚。
由于徐翔持有、支配资金巨大，其埋伏行为也势必造成股价的拉升，其在证券市场中自然形成的影响力也会对股价产生影响。而且其主观心态也包含利用内幕信息和利用资金、持股和市场影响力优势的主观故意，则“低价埋伏”行为存在内幕交易罪和操纵证券市场罪的竞合，存在两个罪名的选择问题。笔者认为，从我国刑法分则罪名分类角度分析，行为侵害的法益是设定罪名的主要依据，罪名在刑法条文中的先后次序也是按照法益重要程度来排列，对“高送转”公告信息公开前的埋伏行为应认定为内幕交易罪，而公告信息公开后持续操纵行为应认定为操纵证券市场罪。
(来源：寇树才丨来源：明德尚法)
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