2007年最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)中规定:“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”《意见》将“及时”上交和“未及时”上交作为构成受贿罪与否的界限，这解决了司法实践中对于罪与非罪的不同认识，但对于多久算“及时”，并没有明确的界定。
对于“及时”的理解，主要存在两种意见:第一种意见将“及时”的期限界定为一个月；第二种意见将“及时”的期限界定为检察机关立案前。
笔者认为，第一种意见过于机械，忽视了实践中各种客观因素对收受礼金人员的限制，容易扩大刑法的打击面。第二种意见过于宽容，忽视了对实践中收受贿赂人员因掩饰犯罪而退还或上交行为的打击，容易放纵犯罪。笔者认为，对于“及时”的时间范围不宜设定在一个固定的界限，而应根据具体案情具体分析。如果收受财物后来退还或者上交的人员能够证明自己未在一定期限内退还或者上交有客观合理理由，那么其行为就不构成受贿罪；反之，则将构成受贿罪。
从刑法的角度来讲，行为人及时退还或者上交收受的财物不构成受贿罪的理论基础是什么呢?有观点认为，将收受财物后及时退还或者上交的行为不认定为受贿罪的根据是刑法第13条的规定即“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。笔者对此持不同意见。笔者认为，《意见》将“及时退还或者上交的”行为规定为不是受贿，其理论基础在于“及时退还或者上交的”表明行为人没有受贿的主观故意。理由如下:第一，及时退还或者上交的，不仅表明行为人主观上不具有非法占有收受财物的目的，同时也表明行为人对侵害职务廉洁性的行为持排斥态度。而侵害职务行为的廉洁性恰恰是受贿罪的本质特征。第二，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”是刑法总则的出罪条款，但该条款不能否定行为的违法性，如果依据这一条款认定退还或者上交财物的行为，则行为人仍会受到行政或纪律处分，而这会导致实践中扩大打击面。
“退交”包括主动退交和被动退交两个方面。《意见》没有明确规定“退交”是主动退交还是被动退交。笔者认为，司法解释应该探究立法者的实际意图。主动退交是表明行为人不具有受贿故意的必要要件，当然属于“退交”的应有之义。被动退交是否也应当认定为不构成受贿罪呢?笔者认为，将收受财物后及时退交的行为不认定为受贿罪的根据乃在于行为人不具有刑法规定的受贿罪构成之故意要件。而如果国家工作人员担心自己的违法犯罪行为被告发，迫于请托人、其他人、客观情势的压力而被迫退交的，即使收受财物的时间很短，那么这只是该国家工作人员在受贿既遂之后对受贿款项的处理而已，因此这种退交行为并不影响对受贿罪的认定。
(来源：检察日报 作者：王青、李奇发）
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