【裁判要点】
贩卖毒品罪是明知是毒品而故意实施贩卖行为。根据《刑法》第三百五十七条之规定，毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。因此非法贩卖国家管制的精神药品的行为应当认定为贩卖毒品罪。《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第四项规定，向多人贩毒或者多次贩毒的，应当认定为情节严重。因此，多次零星非法贩卖国家管制的精神药品的行为构成贩卖毒品罪，且情节严重。近年来，新型毒品案件频发，且呈上升趋势。为坚决打击和有效遏制这类毒品犯罪的发展蔓延势头，统一司法标准，最高人民法院刑一庭发布了《关于审理若干新型毒品案件定罪量刑的指导意见》，该意见规定新类型毒品的定罪量刑数量标准暂按一定比例与海洛因进行折算，并对多种新型毒品与海洛因的这算比例进行了详细的规定。
云南省个旧市人民检察院指控称
被告人徐进林于2006年9月至10月期间，在个旧市人民路“新苑”婚纱店门口等处，以140元、130元一板不等的价格，先后5次将国家管制的精神药品“盐酸丁丙诺啡”舌下片三板计30片、“地西泮”注射液80盒计800支贩卖给吸毒人员江某、张某某，得人民币计1060元。2006年10月22日14时许，被告人徐进林在个旧市中医院公交车站处，再次贩卖“盐酸丁丙诺啡”舌下片给吸毒人员江某时，被公安民警抓获，当场缴获“盐酸丁丙诺啡”舌下片一板计10片，毒资人民币计130元。随后，公安民警对被告人徐进林在个旧市宝华路14号302号的租住房进行搜查时，缴获“盐酸丁丙诺啡”舌下片29板计290片、“地西泮”注射液528盒计5230支、“三唑仑”片30瓶计2999片、“艾司唑仑”片25瓶计2500片。被告人徐进林的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任，提请法院依法判处。
被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人徐进林辩称：“起诉我零星贩卖5次新型毒品不是事实，最多只贩卖2次；我是做药品生意的，搜出的药品都是自己用于批发的”。辩护人雷学俊在一审中辩护认为：公诉机关指控被告人徐进林零星贩卖5次新型毒品不实，从现有证据来看只有3次；因被告人徐进林平时是从事药品生意的经销商，按最高人民法院的相关规定换算后，其本案中非法贩卖精神药品的数量折抵成毒品海洛因还不到1克，建议法院对其从轻处罚并适用缓刑。
云南省个旧市人民法院经审理查明，被告人徐进林于2006年9月至10月期间，在个旧市人民路“新苑”婚纱店门口等处，以140元、130元一板不等的价格，先后2次将国家管制的精神药品“盐酸丁丙诺啡”舌下片两板计20片贩卖给吸毒人员江某、张某某。2006年10月22日14时许，被告人徐进林在个旧市中医院公交车站处，再次贩卖“盐酸丁丙诺啡”舌下片给吸毒人员江某时，被公安民警抓获，当场缴获“盐酸丁丙诺啡”舌下片一板计10片。随后，公安民警对被告人徐进林在个旧市宝华路14号302号的租住房进行搜查时，缴获“盐酸丁丙诺啡”舌下片29板计290片、“地西泮”注射液528盒计5280支、“三唑仑”片30瓶计2999片、“艾司唑仑”片25瓶计2500片。
上述事实有下列证据证明：
证人江某、张某某证言，证实用电话与被告人徐进林联系购买盐酸丙诺非舌下片的时间、地点、数量和具体情况。
现场提取物证笔录、辨认笔录、称量笔录、红河州食品药品检验所药品检验报告、情况说明，证实从被告人徐进林住所查获的国家管制精神药品及数量等情况。
抓获经过，证实被告人徐进林2006年10月22日被抓获。
被告人徐进林的供述，印证贩卖毒品的部分经过。
云南省个旧市人民法院根据上述事实和证据认为：被告人徐进林多次贩卖国家管制的能使人形成瘾癖的精神药品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的主要事实清楚，证据充分，定性准确，予以确认。被告人徐进林的辩解、辩护人雷学俊建议对其从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，均不充分，不予采纳。
云南省个旧市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款，第三百五十七条，第五十二条，第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
被告人徐进林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年。并处罚金人民币3000元。
公安机关已扣押的诺基亚手机一部，予以没收，由公安机关上缴国库。
一审宣判后，公诉机关在法定期限内没有提出抗诉。上诉人(原审被告人)徐进林不服，并委托了辩护人杨斌为其进行二审辩护。上诉人徐进林以“我本身是做药品生意的，原判认定我犯贩卖毒品罪的情节与事实严重不符，量刑畸重，请求二审从轻判处”等理由，向云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提出上诉；辩护人杨斌以“被告人徐进林系从事药品生意的经销商，且在租住房内被查获的大量精神药品并非是用来私自非法买卖的，是合法批发的库存药品，其零星贩卖和被查获的精神药品数量折算成毒品海洛因还不到1克，原判适用法律不当，对被告人徐进林量刑畸重，其归案后对自己的违法犯罪行为已有认识，认罪悔罪表现好，建议对其从轻适用缓刑”等意见，为被告人徐进林提出辩护。
云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院经审理，确认了一审法院认定的事实，并对认定的证据作了补充说明，主要证据是(1)报案笔录、接受刑事案件登记表，证实本案发生的时间、地点和部分经过及接处警情况。(2)抓获经过，证实上诉人徐进林被抓获的时间、地点和主要经过。(3)证人江某、张某某的证言及辨认笔录，证实其用电话与上诉人徐进林联系购买盐酸丁丙诺啡舌下片的时间、地点、数量和具体经过；案发后，经过辨认确认了卖精神药品的人就是本案的上诉人徐进林。(4)现场提取物证笔录、搜查笔录、扣押物品清单、收缴毒品专用收据及照片，证实抓获上诉人徐进林后，当场和在徐进林的租住房内查获、扣押各类精神药品的品种、数量及包装特征情况；所查获、扣押的各类精神药品均已依法上缴。(5)药品检验报告书、证明及药品情况说明，证实公安机关收缴的各类精神药品的重量及规格，并经检验均属国家管制的精神类药品。(6)户口证明及常住人口信息表，证实被告人徐进林的户籍、年龄及基本自然情况。(7)上诉人徐进林供述了部分贩卖国家管制精神药品的时间、地点、数量和具体经过。
云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院经审理认为，上诉人(原审被告人)徐进林三次贩卖国家管制的能使人形成瘾癖的精神药品，其行为已构成贩卖毒品罪。但鉴于上诉人徐进林贩卖的国家管制的精神药品数量，折算成毒品海洛因不足1克，并在二审期间能认罪悔罪，积极主动交纳罚金，可酌情对其从轻处罚，并适用缓刑。上诉人徐进林、辩护人杨斌关于“徐进林系从事药品生意的药商，其非法零星贩卖和被查获的精神药品数量全部折算成毒品海洛因不足1克，徐进林归案后认罪悔罪表现好，原判量刑畸重，建议对其从轻适用缓刑”的辩解和辩护意见，合法成立，应予以采纳；其余辩解和辩护意见，与查明的事实、证据和国家的相关法律规定不符，不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，定性准确。审判程序合法，判处罚金符合法律规定，但对上诉人徐进林的量刑不当。
云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款，第三百五十七条，第七十二条，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)、(二)项之规定，判决如下：
维持个旧市人民法院(2007)个刑初字第66号刑事判决第二项。即：公安机关已扣押的诺基亚手机一部，予以没收，由公安机关上缴国库。
撤销个旧市人民法院(2007)个刑初字第66号刑事判决第一项。即：被告人徐进林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3000元。
上诉人(原审被告人)徐进林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币3000元。
（案例来源：北大法宝）
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