【裁判要点】
根据《刑法》第三百四十九条第一款的规定，包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，分别构成包庇毒品犯罪分子罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。行为人帮助非法持有海洛因的犯罪分子转移、保管毒品的，其所保管的毒品的所有权属于非法持有毒品的犯罪分子所有，其并没有实际占有、处分的权利，但其侵犯了国家对毒品的管制和国家司法机关的正常活动，实施了为持有毒品的犯罪分子转移、保管毒品的行为，故对其应以转移毒品罪追究其刑事责任。
一、基本案情
被告人：洪某某，男，1963年4月21日出生，汉族，初中文化程度，无业。2003年5月8日因涉嫌犯非法持有毒品罪被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。
被告人：李某，男，1963年12月4日出生，汉族，初中文化程度，无业。2003年5月8日因涉嫌犯非法持有毒品罪被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。
某市某区人民检察院以被告人洪某某、李某犯非法持有毒品罪，于2003年10月20日向某市某区人民法院提起公诉。
某区人民法院经公开审理查明：
2003年5月，被告人洪某某（吸毒人员）向甲市“阿辉”（在逃）购买毒品海洛因，并要求“阿辉”将毒品邮寄至家住乙市的被告人李某（曾有吸毒史）家中。随后，洪某某通知李某，有邮包寄至李住处，请李某收到邮包后送至其家中。同年5月7日，李某收到邮包后送至洪某某住处。洪某某当着李某的面打开邮包，二人均见包内有铁罐一只，罐内有一包用塑料纸包着的块状物品海洛因。嗣后，洪将邮包中的毒品海洛因分成39包，将其中20包毒品海洛因装在一只塑料袋内委托李带回家中代为保管，并称其吸完后再向李要。李遂携带上述物品离开洪家，后被守候的公安人员抓获。随后洪某某也被抓获，并从其住处查获海洛因19包。经检验，从洪某某处收缴的146.55克和从李某处收缴的155.05克白色碎块及粉末中均检出海洛因成分。
被告人洪某某对公诉机关指控的事实及定性不持异议。其辩护人认为：被告人洪某某持有的毒品是自吸的，应酌情从轻处罚；毒品的质量低劣，有掺假和毒品含量小的情况；被告人洪某某有立功表现，要求对洪某某减轻处罚。
被告人李某辩解称：其不知道洪某某交其保管的塑料袋内装的是毒品，故不构成非法持有毒品罪。其辩护人认为，指控李某犯非法持有毒品罪事实不清、证据不足，没有证据证明李某明知塑料袋内是毒品，故不属共同犯罪。
某区人民法院认为：被告人洪某某明知是毒品海洛因而非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人李某明知是毒品海洛因仍为洪某某转移，其行为已构成转移毒品罪。因非法持有毒品罪的行为人对毒品有实际占有和处分的权利，能将毒品置于自己的控制之下，毒品的所有权属于持有者本人，在司法机关无法查清毒品的来源和用途，无法认定行为人构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪或其他毒品犯罪时才予以认定。而本案中毒品系被告人洪某某所有，洪某某将毒品交给李某是要张对毒品进行保管，李某对所收毒品没有实际占有、处分的权利，更没有所有权，故对被告人李某应以转移毒品罪追究其刑事责任。洪某某的辩护人提出，刘持有的毒品是自吸的，且毒品的质量低劣，有掺假和毒品含量小的情况的辩护意见，经查，被告人洪某某持有的毒品海洛因达300余克，且法律规定毒品的数量以查证属实的数量计算，不以纯度折算，故洪某某的辩护人此节辩护意见不予采纳。被告人洪某某揭发他人犯罪行为未查证属实，故洪某某辩护人关于洪某某有立功表现，要求对洪某某减轻处罚的辩护意见不予采纳。被告人李某收到邮包时并不知道邮包内有毒品，但其将邮包交给洪某某后，洪某某打开邮包时目击包内有1只铁罐，铁罐里装着白色块状物时，李某也在场，洪某某将20包毒品海洛因装在塑料袋内交给李某时，明确表示委托李某带回家中代为保管，洪某某当时对李某说清楚，是放在张家中，刘吸完后再向张要。而李某的供述亦印证了此节事实，故被告人李某关于其不知道马甲袋内是毒品及其辩护人关于公诉机关指控证据不足、事实不清及没有证据证明被告人李某明知是毒品的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百四十九条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人洪某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币一万元。
二、被告人李某犯转移毒品罪，判处有期徒刑二年六个月。
三、犯罪工具予以没收。
一审宣判后，被告人洪某某、李某没有上诉。判决已发生法律效力。
二、主要问题
帮助非法持有毒品的犯罪分子转移、窝藏毒品的行为应当如何定性?
三、裁判理由
在本案中，由于现有证据不足以证实被告人洪某某有走私、贩卖、运输毒品的故意，故只能认定其构成非法持有毒品罪，对此，并不存在不同意见。但对于帮助洪某某转移、保管毒品的李某应定何罪，则有不同看法：本案公诉机关指控李某构成非法持有毒品罪；有关人民法院最终认定李某构成转移毒品罪。我们认为，上述两种意见均值得商榷；依照刑法有关规定，对李某应当以窝藏赃物罪论处。主要理由如下：
1.李某的行为并不符合转移毒品罪的构成。对此，关键要正确理解《刑法》第三百四十九条第一款的规定，即“包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的”，分别构成包庇毒品犯罪分子罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。主张对李某以转移毒品罪论处的人认为，依照上述规定，对于包庇毒品犯罪分子罪来说，立法明确限定必须是包庇“走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子”的才构成该罪；而对于窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪来说，立法并未作类似限定，据此，应当理解为，为任何毒品犯罪分子，包括为非法持有毒品的犯罪分子，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃的行为均可以构成该罪。本案中，李某在明知洪某某非法持有毒品的情况下，仍受洪某某之托，为其实施转移毒品的行为，故对其以转移毒品罪论处。我们认为上述观点值得商榷。《刑法》第三百四十九条第一款虽未明确限定，只有为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的行为，方构成窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，但根据体系解释原理，应当作上述限定。主要理由是：
（1）“使法律之间相协调的解释是最好的解释方法”。①（注①：转引自张明楷著：《刑法分则的解释原理》，法律出版社2004年版，“序说”第×页。）包庇毒品犯罪分子罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪在性质上类似，均属于毒品犯罪的事后帮助行为。虽然立法仅明确限定，对于前者所包庇的对象必须是“走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子”，而对后者未作类似限定，但在解释上，应当认为，立法作如上规定，只是出于文法表述简洁的考虑——两罪在同条同款中紧接规定，如果在前罪已作限定的情况下，在后罪中再作相同表述，则会出现不必要的重复，使条文用语显得累赘而不够精炼；否则，就会出现性质类似的罪行，因构成条件重大差异而有失协调的情形，这显然不符合法律的基本解释原理，有违立法精神。
（2）从《刑法》第三百四十九条第三款规定可以进一步、更明显地看出，认为窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪中的“犯罪分子”不以“走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子”为限的不合理性。该款规定，“犯前两款罪（即包庇毒品犯罪分子罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪），事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处”。若按上述观点，只要事先通谋的，行为人即便是为非法持有毒品的人窝藏、转移毒品的，也要以走私、贩卖、运输、制造毒品罪论处，这显然严重违背了共同犯罪的基本原理。
综上，由于李某是为非法持有毒品的刘某某窝藏毒品，因此，其行为不符合《刑法》第三百四十九条规定的窝藏毒品罪的构成，不能对其以该罪论处。
2.对李某也不能以非法持有毒品罪论处。非法持有毒品罪是一种补漏性、堵截型罪名。根据立法精神，该罪名的适用只能以案件证据不足以证明行为人的行为符合其他犯罪构成为前提。如果有证据证明行为人的行为符合其他犯罪构成，则不论该其他罪行是重罪行（如走私、贩卖、运输、制造毒品罪），还是轻罪行（如包庇毒品犯罪分子罪）；也不论其是毒品犯罪，还是非毒品犯罪，均应当对行为人以该其他犯罪论处。而如下所析，李某的行为尽管不符合转移毒品罪的构成，但其行为完全符合普通的窝藏赃物罪的构成，故对李某，不应以非法持有毒品罪定性，而应认定其构成窝藏赃物罪。
此外，应当补充说明的是，若对李某以非法持有毒品罪论处，还将明显违背罪责刑相适应的刑法基本原则。具体表现在：如上所述，对于为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子窝藏毒品的行为应当以窝藏毒品罪论处，根据《刑法》第三百四十九条规定，最高仅得处10年有期徒刑；而若认定为非法持有毒品的犯罪分子窝藏毒品的毒品应构成非法持有毒品罪，则意味着，此种危害程度明显轻于窝藏毒品罪的行为反倒要受到更为严厉的刑法评价——根据《刑法》第三百四十八条规定，非法持有毒品罪的最高法定刑是无期徒刑，这显然不符合刑法基本原则之罪责刑相适应。
3.李某的行为完全符合窝藏赃物罪的构成。根据《刑法》第三百一十二条的规定，窝藏赃物罪是指明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏的行为。《刑法》第三百一十二条规定的窝藏赃物罪与《刑法》第三百四十九条规定的窝藏毒品罪之间实质存在法条竞合关系，前者是普通法条，后者是特殊法条。李某的行为虽不符合特殊法条即《刑法》第三百四十九条规定的窝藏毒品罪的构成，但其行为完全符合普通法条即《刑法》第三百一十二条规定的窝藏赃物罪的构成，因为一方面，从主观看，李某对其帮助洪某某代为保管的是洪非法持有的毒品即洪“犯罪所得赃物”这一事实，①（注①：通说认为，毒品是一种特殊的财物。据此，对于非法持有毒品的犯罪分子来说。应当将其所持有的毒品解释为是其“犯罪所得赃物”。）显然有“明知”；另一方面，在客观上，李某已经实施了帮助洪某某代为保管毒品的行为，故依法应认定其构成窝藏赃物罪。
对此，有必要补充说明的是，对于李某，也不宜以转移赃物罪定性。因为，在我们看来，只有帮助他人将赃物从甲地转移至乙地后，赃物仍由他人继续占有、控制的行为，方符合转移赃物罪的特点；如果行为人转移赃物的目的是为了替他人保管赃物，换言之，如果赃物转移后，在一段时间内，由行为人而不是赃物“所有人”占有、控制赃物，则说明行为人所实施的转移赃物行为只是其窝藏赃物行为的一个必经环节，因此，应当认定其构成窝藏赃物罪。若对此种行为以转移赃物罪定性，似不能更为确切地反映其本来性质。
（案例来源：北大法宝）
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