案例一：被告人李某无业人员，与某市吸毒人员王某认识。经某市公安局禁毒队许可，王某与被告人李某联系购买毒品事宜。王某与被告人李某就购买毒品的种类、数量、价款、交易地点谈妥后，即向某市公安局禁毒队作了汇报。某市公安局禁毒队就王某与被告人李某准备在某县光明路附近一加油站处进行毒品交易的具体情况及时向某县公安局禁毒大队作了通报。交易当日，被告人李某驾车携带毒品，行车至某县光明路加油站处，与王某刚接触时，被已布控的某县公安局禁毒大队民警当场抓获。从李某身上搜出三包毒品可疑物，经鉴定其中两包含有海洛因成分，净重11.8克。本案公诉机关按李某的行为已构成贩卖毒品罪起诉，但没有认定是既遂，还是未遂。
案例二：孔某在甲市一个网吧内与被告人认识并了解到费某可以往周口送冰毒，后双方互留手机号码。后在公安禁毒活动中，抓获孔某，孔某为立功即配合公安机关联系费某，双方约定，孔某以2500元价格向费某购买15克冰毒，由孔某将钱转到费某指定的账户上。因孔某担心付款后拿不到毒品，提出让费某找一个朋友与其一块汇款。后费某与张某联系向其告知了此事。张某在见到了孔某后与孔某一起汇款至费某账号上，然后二人在某宾馆开了房间等费某送毒品。费某拿到前款后，随即赴乙县(上线处)购买毒品并将毒品从乙县带回。三人正在毒品交易时甲市公安局民警将被告人费某抓获，并当场从费某身上搜出白色晶体一包，连同包装袋称重为15.3克，经周口市物证鉴定所理化检验鉴定，从费某身上搜出的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。除去包装袋和理化检验损耗，上缴周口市禁毒委员会毒品称重为13.7克。
两案中关于被告人是否构成贩卖毒品罪，均没有异议，但就李某的行为属于既遂或是未遂产生争执。案例一中县法院判决认定被告人李某属于未遂，以被告人李某犯贩卖毒品罪判处有期徒刑五年。一审宣判后，未上诉抗诉。案例二中法院认为被告人费某属于既遂，以被告人费用犯贩卖毒品罪判处有期徒刑七年。一审宣判后，被告人费某上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。
第一种观点认为被告人的行为属于犯罪既遂。对贩卖毒品的既未遂认定，我国刑法通用理论是进入交易环节说。认为只要犯罪分子的贩卖毒品的行为进入交易环节，就构成了犯罪既遂。具体讲：其一，从立法本意来看，贩卖毒品罪是行为犯，而不是结果犯。从刑法理论上讲，行为犯不要求行为人将构成要件的客观行为实施完毕，只要行为人着手实施了刑法分则所规定的构成要件的客观行为，即成立犯罪既遂。本案中被告人不但着手实施犯罪，而且其是正在现场交易时被抓获，当然成立既遂。其二，分析本罪的主客观方面，本罪要求行为人在故意的心态下实施了贩卖毒品的行为即可成立既遂，刑法并未在本罪的犯罪构成上对“交易对象”这一因素加以规定，故交易对象是否为真正的买家并不影响既遂与否的成立。其三，被告人本质是想通过交易获得利益，与公安特情人员交易实际是按照其原先的意图轨迹自行发展的结果，即使未被公安特情人员举报，其仍然会选择买家着手实施本罪。本案中，诱惑侦查手段为其提供了机会，促使其实施了具体的犯罪行为，交易的完成没有违背其本来意愿，故应为既遂。
第二种观点认为观点认为被告人的行为属于犯罪未遂。刑法第二十三条第一款规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是未遂。根据此规定，犯罪未遂具备三个特征，一是已经着手实行犯罪;二是犯罪未得逞;三是犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因。同时符合这三个特征的，才能成立犯罪未遂。以此款规定作为判断标准，可以认定被告人李某的行为系犯罪未遂，且属对象不能犯未遂。
关于案例一，笔者同意第二种观点理由如下：
第一，分析犯罪未遂的三个特征，“犯罪未得逞”是判断犯罪未遂的决定性因素。所谓“犯罪未得逞”，是指行为人所追求的、行为性质所决定的危害结果没有发生。根据主客观相统一的原理，犯罪未遂也应是主客观的统一。从客观方面说，是行为性质所决定的危害结果没有发生;从主观方面说，是行为人所追求的危害结果没有发生。贩卖毒品的行为性质决定实施该种行为必然造成国家对毒品进行管制秩序的破坏，而且贩卖毒品本身具有毒害性对公民身心健康极易形成严重的威胁。本案中，被告人明知贩卖毒品违法，却仍然欲通过交易从中获利，这说明李某在主观心理上除追求金钱利益外，对贩卖毒品的危害后果也是明知的。从李某实施的客观行为来看，其希望由此获利并发生相关危害结果的意志自始至终都没有改变或放弃，然而交易对象发生了变化。其交易对象王某是公安特情人员，侦查机关对此交易行为自始至终予以掌控。王某的特情身份、侦查机关的布控，是出于被告人李某意志以外的因素。毒品交易所指向的对象(王某)由于特殊的身份属性，也不可能与其进行真正意义上的交易，李某的犯罪根本不可能得逞。因此其行为又系犯罪未遂中的对象不能犯未遂。第二，认定某一行为系犯罪行为，需要从犯罪构成要件上获得确实、充分的证据予以证明。侦破毒品案件时，常常出现侦查人员已经掌握了一定的犯罪线索却没有足够证据将嫌疑人绳之以法的情形。因此，特情人员介入成为破获案件的重要手段之一，社会大众对此侦查手段也是认可的。然而我国现行刑法对此没有明确规定，按照国际惯例，理论上也不支持这种侦查行为。比如：行为人没有犯意，仅靠特情人员或者侦查人员诱使而产生犯意的，一般不认为是犯罪。事实上，李某在贩卖毒品的主观意图支配下，接受侦查人员的特情人员的购买要约，进入已被侦查人员掌控的交易场所，实际上不可能完成交易。既使能完成交易，也只不过是侦查人员获取犯罪证据的一种手段。侦查机关做出这样的安排对于确定李某确实犯有贩卖毒品罪是完全必要的。倘若，李某刚走出家门或刚进入交易地点时即被侦查人员抓获，那么很可能由于李某的矢口否认，致使缺少定罪证据而影响到对毒品犯罪的打击力度。特情人员介入案件侦查印证了犯罪行为的现实性，可以全部掌控李某确实犯有贩卖毒品罪的全部证据。显然，如果根本不考虑特情人员的介入因素而将李某实施完成的行为简单地以犯罪既遂来处理，这也是有违现代司法理念和人权保障观念的，也是违背刑法规定的。
关于案例二，笔者同意第一种观点，其理由如下：
第一，贩卖毒品罪是行为犯，其本身包含了贩与卖两种行为，客观上无论行为人是为卖而买进还是直接卖出，只要实施其中一个行为，就构成贩卖毒品罪既遂，而且不要求以营利为目的。本案中被告人为了向特情人员贩卖，而事先向上线购买毒品，并在现场交易时被抓获，当然成立既遂。第二，本罪要求行为人在实施贩毒行为时具有故意的心态，本案是特情介入交易，但刑法并未在本罪的犯罪构成上对“交易对象”这一因素加以规定，故交易对象是否为真正的买家并不影响既遂成立。第三，洪某在特情介入前，已具有二次贩卖毒品的行为，第三次贩毒交易也没有违背其本来意愿，即使未被特情人员引诱，其仍会选择其他买家实施本罪，故本案不存在犯意引诱的情况。
案例一、案例二案情类似，结果却不同。综合以上分析可以得出，两案例的区别点在于案例一中被告人持有的毒品来源不清，案例二中被告人是以贩卖为目的，从上线手中购买的毒品。根据最高院关于执行《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》的若干问题的解释中规定，“贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。”只要被告人为贩卖而向他人购买毒品，并在贩卖过程中被抓获，成立既遂，但因存在犯意引诱、数量引诱，可酌情从轻处罚。故上述案例的判决结果均是适当的。
(来源：周口法院|作者：李玉杰）
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